《劳动合同法》中革新及其背景解读
2007年6月29日《中华人民共和国劳动合同法》经十届全国人大常委会第28次会议审议通过，并将于2008年1月1日起施行，作为继1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》之后劳动法领域内最重要的一部法律，《劳动合同法》的施行无疑会对用人单位和劳动者之间的劳动关系的调整产生重要影响。由于制订《劳动合同法》的目的是对《劳动法》中劳动合同相关制度的进一步完善、细化及针对现在存在问题加以规范，因此，《劳动合同法》较之现存的劳动法制度出现了若干“革新”之处。本文择其重点，进行解读，同时对相应的革新背景进行简要介绍，以助于读者更好的理解相关条文本义。 革新一：调整法律适用范围 〔革新背景〕： 劳动法自１９９５年１月１日起施行后，一些新的用工主体、用工形式不断出现：民办非企业单位、基金会、合作或合伙律师事务所等新单位类型出现；一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者；国家在事业单位试行人员聘用制度。从建立统一的劳动力市场的角度考虑，需要将除公务员以外的其他单位劳动者纳入同一用人制度。 〔革新规定〕： ——我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也就是在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。 ——事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。也就是明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度存在一定差别，允许其优先适用特别规定。 ——国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法。 革新二：严格规章制度制订 〔革新背景〕： 劳动法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但对于用人单位涉及劳动者切身利益的规章制度的产生，法律却没有程序上的严格要求。正因为法律上对企业规章制度的产生程序上没有规定，所以出现了诸如“迟到一次罚二百”、“上厕所不能超过五分钟”、“如果结婚就辞退”“外地男女工不能谈恋爱”等等不合法、不合理的规章制度。这些违背法律和公平、正义原则的规章制度不仅严重侵犯了职工权益，而且对构建和谐劳动关系、和谐社会造成一定的损害。因此，需要对用人单位制订规章制度应进行严格规范。 〔革新规定〕： ——用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。也就是用人单位制订、修改上述规章制度或决定重大事项是必须经过民主程序，即先经民主讨论后经平等协商，方可合法有效。 ——在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。也就是赋予工会或职工对规章制度的合法性合理性的法定监督、建议权，而且用人单位应当对此作出回应，或协商修改或给予合理说明。 ——用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。也就是赋予劳动者对用人单位规章制度或重大事项的知情权，以实现规章制度和重大事项的透明公开，保障劳动者的知情权。 ——用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。也就是赋予劳动者对违法规章制度的辞职自由选择权。 ——用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。也就是加大了对用人单位规章制度及重大事项违法时所应承担的法律责任。 革新三：强调书面合同和合同长期化 〔革新背景〕： 现在许多用人单位往往从自身利益出发，不签订劳动合同。农民工签订合同的只有30％，建筑行业、饮食行业的签订率也只有40％，一半都不到。同时，全国人大常委会劳动法执法检查组对各地用工市场的调查表明：有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，合同期限大都在1年之内。2005年全国人大常委会开展的劳动法执法检查也发现，企业劳动合同不仅签订率低，而且大部分劳动合同期限在1年以内，劳动合同短期化倾向明显。 拼命使用劳动者“青春期”，压榨处于“黄金年龄”的劳动者，规避法定义务，尽可能地降低解雇成本，避免因解除劳动合同而支付对方经济补偿金等，是许多用人单位不愿与员工签订书面劳动合同或长期合同的原因。因此，需要立法上强调书面合同的签订，克服劳动合同短期化的弊病。 〔革新规定〕： ——建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。也就是要求用人单位应当与劳动者建立书面合同。 ——用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也就是加重对用人单位不建立书面合同的处罚力度，以重刑除用工恶疾。 ——有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。也就是法律明确了应当签订无固定期限的条件，保障劳动者主张签订长期劳动合同的权利。 ——用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。也就是以经济处罚的法律手段，促使用人单位及时与劳动者签订无固定期限劳动合同。 革新四：规范试用期使用 〔革新背景〕： 有的用人单位滥用试用期，通过设定较长时间的试用期，来规避对职工应尽的法定责任。有的单位利用劳动者就业难的劣势心理，规定试用期“零工资”或低工资，有的企业用试用期变换花样，任意解除合同。例如试用期3个月的，有的刚刚做了3个月工，就让走人，到了2个月零28天就让走了，干了这么长时间什么也没有得到，有人将这种现象戏称为，“试用期”变成了“白用期”。因此，需要严格规范用人单位对试用期制度的使用。 〔革新规定〕： ——劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也就是明确规定了各种情形下的试用期最长期限，同时规定用人单位不能仅仅只约定试用期而不明确劳动合同期限。 ——劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。也就是对试用期的工资标准规定了法律低线。 ——在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。也就是试用期内用人单位只有满足法定条件才能解除劳动合同，否则为违法。 ——用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。也就是明确了单位违法使用试用期应当承担的法律责任。 革新五：宽泛竞业限制约定 〔革新背景〕： 掌握本单位商业秘密的劳动者集体“跳槽”到竞争对手，一些生物技术、制药等研发单位，因关键科技人员跳槽导致原单位利益受到重大损害，2005年微软前副总裁李开复跳槽到Google公司一事，更使得竞业限制一时成为社会关注的问题。竞业限制应当适用哪些人，限制年限有多久？补偿金付多少？限制范围和地域如何确定？这一连串的问题在人大分组讨论会上争议颇多。因此，竞业限制问题法律必须正面给予积极回应。 〔革新规定〕： ——对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。也就是明确了用人单位应当向受到竞业限制的劳动者给予经济补偿。 ——竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。也就是划定了可以进行竞业限制的人员范围。同时法律充分尊重当事人双方的约定，对竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，在一定意义上体现了法律对用人单位商业秘密或知识产权保护的要求进行了倾斜。 ——在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。也就是竞业限制的期限最长不得超过二年，较之以前规定的“三年”期限缩短了。 ——劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。也就是当劳动者违反竞业限制约定的，除应当支付违约金外，若造成用人单位损失，还应承担相应的赔偿责任。 革新六：宽松劳动者辞职条件 〔革新背景〕： 劳动法施行过程中，一些单位以单位提供特殊待遇或把花费本应纳入正常职工职业技能培训经费作为单位对劳动者的投入，与劳动者约定服务期，限制劳动者流动。一些单位为节省经费，减少对劳动保护的投放，以致事故频出。很多企业无故克扣劳动者工资，变相要求劳动者加班，却不支付加班费，故意不交或少交社会保险费用，逃避应尽的社会责任。一些企业任意违法制订规章制度，单方面剥夺劳动者权利。这些情况下，劳动者却没有充分的法律支持的辞职权利，以致违法的用人单位得不到罚处，反而更加有恃无恐。因此，应当立法保障劳动者合法自由地流动。 〔革新规定〕： ——用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。也就是只有用人单位提供“专项”培训费用对劳动者进行培训时，才可以约定服务期，其他任何情形均不能约定服务期。 ——用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。也就是存在上述单位违法的情形之一时，劳动者只需告知后，就可以选择主动辞职，同时向单位主张经济补偿。立法向单位违法时，劳动者的自由辞职作出很大倾斜。 ——用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。也就是在严重危害劳动者人身安全和自由的情形下，劳动者可以当场辞职。 革新七：解绑单位裁员 〔革新背景〕： 1995年制订的劳动法，仅仅规定了单位在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难时，才可以裁减人员。当时的规定仅适用于一般的、传统的生产方式的情况，没有考虑到现在技术进步或是产业升级引起的问题，条件太过原则缺乏灵活性，不符合现代企业发展的趋势。对于现代企业来讲，裁员通常是对企业生产力内部要素的结构调整和整体功能优化的过程，它是企业寻求生存和更大发展的途径之一，过于严格的企业经营性裁员限制，不利于企业的生存和发展。因此，应对企业裁员条件适当的解绑，但也应考虑对弱势群体倾斜保护。 〔革新规定〕： ——有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。也就裁员不再限于仅是“经营效益差”的企业，经济效益好的企业在转产、重大技术革新或者经营方式调整同样可以进行裁员，同时，增设了在客观经济情况发生变化时用人单位的裁员权。 ——裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。也就时规定了裁员单位应当承担相应的社会责任。 革新八：淡化劳动派遣制度 〔革新背景〕： 20世纪90年代初期，劳务派遣作为新生事物进入中国，该制度在解决城乡人员流动、地域人员流动和外资企业用工方面发挥了积极作用，但是，宽松的设立条件，法律制度的空白造成了劳动派遣公司“遍地开花”，既有政府人事部门开办的机构、民政部门开办的机构，也有街道、居委会、村委会甚至私人街上弄个牌子招工的，部分派遣公司责任能力有限或根本没有责任能力，一旦发生欠薪或工伤争议，劳动者根本无法获得赔偿，而实际用人单位则往往以与劳动者没有劳动关系为借口推脱责任。实践中，有些公司为节省成本，大量通过劳动派遣公司雇佣外地员工，但却不能同工同酬，制造地域歧视。同时近年来，一些劳务派遣公司乃至于蛇头，把国内的劳工弄到海外，有的是非法移民，有的是非法打工，造成了一些重大的人身伤害事故。因此，需要对劳动派遣制度进行整顿，适当淡化其在劳动关系制度下的地位和作用。 〔革新规定〕： ——劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。也就时设定了劳动派遣单位成立的最低资本金要求，以淘汰小的派遣公司，同时保证派遣公司具有相应的责任承担能力。 ——劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。也就是直接法定劳动派遣单位不能短期化使用被派遣劳动者，同时，保证被派遣劳动者在无工作期间仍能享有基本生存保障。 ——劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。也就是不管被派遣者身份和出生地，均应享有同工同酬的权利，避免被派遣者受到歧视，做“二等公民”。 ——劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。也就是避免在劳动者权益受害时，派遣单位与实际用人单位多头推诿，而造成劳动者维权困难的情形发生，使被派遣劳动者合法权益能得到有效保护。 新闻来源： 江三角律师事务所
